Droit des sociétés - section 1

Droit des sociétés - section 1
S2
2013-2014

Art 1832 al 1 du Code civil : la soc est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Les caractéristiques essentielles :

• Un groupement
  
• Un contrat
  
• Le partage de gain ou réalisation d’économie (= but lucratif)
  

Ce principe supporte des exceptions, qui sont de plus en plus nbses au fil des années.

1. Le principe.
   
   

Groupement de pers= un nb minimal de personne en général 2 mais parfois certaines formes de soc exigent un nb supérieur.
Pour la société anonyme (SA) doit comporter 7 actionnaires qui sont des associés. Y a-t-il un nb maximum ? a priori non sauf si la loi le prévoit.
Pour la SARL (Société à responsabilité limitée), le nb maximum d’associés est de 100.
Les sociétés quottées en bourse, par définition, tout investisseur peut acheter ses titres sur le marché, elles comportent des millions d’associés. Par ex EDF, largement contrôlé par l’E, mais qui est quottée en bourse.
Quant à la qualité des personnes, un groupement de personnes physiques ou de personnes morales. Une société peut être associé ou actionnaire d’une autre société. Une société peut avoir une filiale.
On parle bien d’un groupement de personnes et non d’un groupement de biens. La société =/= fondation (cf définition). La société est un groupement de personnes dans un but lucratif.

1. Exception.
   
   

• Une société peut être constituée par une seule personne.
  
• Une société peut se trouver avec un seul associé :
  

la société devient unipersonnelle. L’un des associés vend toutes ses parts à l’autre ou encore ou l’un décède. On parle de l’associé unique.

1. L’EURL : Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.
   
   

C’est une SARL unipersonnelle. C’est une variante.
C’est bien une société. Entreprise unipersonnelle =/= entreprise individuelle.
Elle n’a qu’un associé. Jusqu’en 1985, la loi considérait qu’une soc impliquait nécessairement deux personnes au moins.
Réforme en 1985, on ajoute l’al 2 l’art 1832 : elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne. On parle plus de contrat. C’est un acte juridique unilatéral.
Ce n’était pas une évidence en droit français par rapport aux autres pays européens comme l’Allemagne qui le reconnaissait. Lorsqu’une personne ne trouvait pas d’associé ou n’en voulait pas, elle ne pouvait ê qu’un entrepreneur individuel. L’entrepreneur individuel s’exposait aux risques de voir tous ses biens saisis en cas de difficulté de liquidation de son entreprise avec le principe de l’indivisibilité de son patrimoine. C’est le ppe de base, si l’entrepreneur n’a pas exercé certaines formalités.
Pour bcp d’entrepreneur, ils créent une EURL pour limiter sa responsabilité dans la soc, il risque alors que son apport, en cas de liquidation, il perd juste que tout ce qu’il a apporté mais il ne répond pas de ses biens personnels.
Jusqu’en 1985, il fallait être deux, et le second associé ne disposait que d’une petite part. Pour les créanciers, cela ne les avantageait pas du tout. Il n’y avait que l’apparence d’une société. Le 2^e associé ne participait quasiment pas.
Dans le cas d’une EURL, il n’y a pas l’apparence d’un groupement. C’est de cela qu’est venue l’idée de créer une société unipersonnelle.
Il faut adapter les règles à cette réalité. Pour la constitution, ce n’est pas un contrat mais un acte juridique unilatéral qui engage, on crée une pers morale à laquelle on apporte quelque chose, qui nous appartient plus. Il y a deux patrimoines. On se dessaisit de la propriété de ce qu’on lui a apporté. Cela porte atteinte aux créanciers de la soc. Obstacle psychologique pour certains, c’est pourquoi certains entrepreneurs n’ont pas franchi le pas. Dans les premières années, échec de la réforme. En 1985, il y avait un capital minimum ce qui constituait un obstacle. Aujourd’hui ce capital minimum est d’1 €. Mais pour les tiers, cela n’inspire pas confiance (pour la banque pour demander un prêt). En France, il y a bcp plus d’entreprise individuelle.
Mais on peut faire des apports en biens ou en nature. Il y a des formalités.
Il n’ ya pas d’AG dans une EURL. L’associé unique va diriger cette EURL, c’est le gérant. La différence entre associé et dirigeant, l’associé unique peut ne pas être le dirigeant ou psk’il ne peut pas statutairement l’être. L’associé unique peut confier la gérance à un tiers.
Sur un plan fiscal, une option est ouverte : l’impôt sur les sociétés, c’est la société qui est imposée, c’est un impôt à taux fixe et non progressif comme sur les personnes physiques. L’impôt sur le revenu payé par une pers physique.
Elle peut devenir pluripersonnelle. Il suffit de vendre quelques parts à une autre pers. La soc devient une SARL. Le dvp de l’entreprise peut amener l’associé unique à un autre partenaire, sans dissoudre sa soc, il cèdera des parts.
Ce qui était pluripersonnelle peut devenir unipersonnel sans dissolution.

1. Société par action simplifiée unipersonnelle (SAS).
   
   

Reconnue plus tardivement par le législateur en 1994. La SA a une complexité dans son fonctionnement. Elle ne pouvait pas être unipersonnelle, elle devait avoir deux associés.
Réforme en 1999 : loi sur l’innovation et la recherche à l’initiative de Claude Allègre, un article permettait à une société par action simplifiée d’être unipersonnelle. Elle n’est pas nécessairement unipersonnelle mais elle peut l’être.
Bcp de soc se sont transformées. En 2008, la loi de modernisation de l’économie a apporté un apport : plus d’exigence de capital si ce n’est 1 € symbolique.

1. La soc devenant unipersonnelle.
   
   

Hypothèse factuelle : une société pluripersonnelle devient une société unipersonnelle. L’un a cédé toutes ses parts à l’autre, ou décès de l’un qui n’a que l’autre comme héritier. Si c’était une SARL, elle reste SARL mais unipersonnelle. Le pb est pour les sociétés qui ne peuvent pas être unipersonnelle. Que devient-elle ? Doit-elle être dissoute ?
Une règle de portée générale : art 1844-5 al 1 : la réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraine pas la dissolution de plein de droit de la société.
Tempérament art 1844-5 al 2 «  tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisé dans le délai d’un an ». Il suffit de céder une seule part à une seule pers pour régulariser la situation.
Si jamais la dissolution est demandée par quelqu’un, le tribunal peut accorder un autre délai maximal de 6 mois pour régulariser.
Art 1844-5 al 3 Si la dissolution est ordonnée, elle entraine la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique sans qu’il ait lieu à liquidation. Sauf si l’associé unique est une personne physique, cela pour éviter qu’il se retrouve avec des dettes.
Les personnes conviennent par un contrat hormis les hypothèses où il y a un acte exprimant la volonté d’une personne.
Dualité de la soc : c’est à la fois une pers et un contrat, implique le respect d’un certain nb de stipulation, de statut. C’est le fruit de la volonté commune de ceux qui l’ont crée.
S’applique les règles de droit commun des contrats. Puisque c’est un groupement, les règles méritent d’être adaptées à la société, s’appliquent des règles spécifiques : affectio societatis.

1. Applicabilité du droit commun des contrats.
   
   

1. Le consentement :
   

Nul ne peut participer à la conception d’une soc sans y avoir consenti. La question des vices du consentement, il est peu fréquent qu’un associé devienne associé par violence. Le dol et l’erreur sont très peu probables. La difficulté est dans l’apparence. L’hypothèse la plus fréquente : les associés constituent une soc mais qui poursuivent un autre but : c’est une similation.
S’il y a défaut de consentement d’un associé, le contrat devrait être annulé, mais peut-on annuler une soc ? la loi prévoit de manière expresse pour certaines formes de soc : SARL, SAS, la nullité de la soc ne peut pas être prononcée. La loi l’exclut.
Le contrat de société va masquer une autre convention : par ex un contrat de travail, il ya en vérité une subordination entre associé, une vente, une donation, ou encore un but frauduleux. Crée une apparence de pers morale dans un but qui est de frauder dans les droits d’un tiers.
Dans l’hypothèse de la fraude, il y a une soc fictive, elle est régulièrement constituée. La sanction d’une soc fictive est la nullité mais la Cour de cassation le dit avec un bémol  exprimé à plusieurs reprises : Arrêt de chbre commerciale du 16 juin 1992 : « une soc fictive est une soc nulle mais non inexistante. »
Les effets que la soc a pu produire à l’égard de tiers, peut être de bonne foi, sont conservés.
Les faits : La soc avait été annulée, mais l’ad° fiscale avait émis des titres de recouvrement d’impôt et de taxes à l’encontre de cette société. Si la soc est nulle, elle ne paye pas d’impôt. En dt des obligations, la nullité a un effet rétroactif. La cour de cassation casse l’arrêt de la CA.
Les juges du fond aurait du rechercher si l’ad fiscale n’était pas un tiers de BF. La soc peut produire effet jusqu’à sa nullité comme être redevable d’un impôt. Protéger les tiers de BF, il est difficile de dire que l’ad fiscale est un tiers de MF. La soc est nulle mais produit effet.
Chambre commerciale 22 juin 1999 : la soc est fictive dont elle va être annulée, une soc comporte deux associés, l’un a 99.99% et l’autre 0.01%. Elle n’a pas d’activité, ni de structure pour fonctionner. Elle avait été constituée uniquement pour permettre à son associé principal d’accorder une garantie réelle à sa banque. Elle est fictive, donc nulle, elle n’est pas sans effet, la garantie qu’elle a consenti est alors sans effet. C’est le créancier (la banque) qui en supporterait les conséquences. La cour a dit que la soc est nulle mais non inexistence, elle demeure valable et est opposable aux créanciers chirographaires, cad ce qu’elle a accompli avant qu’elle soit fictive. Si la banque avait su que la soc était fictive, il n’y aurait pas eu de garanti.
Dans certains cas, la soc fictive est aussi frauduleuse, elle est constituée pour mettre à l’abri un actif, pour contourner les règles de droit de succession. Possibilité d’annuler cette société mais on retrouve la même problématique, ce n’ets pas seulement annuler un contrat, mais sanctionner des associés qui n’ont pas participer à cette fraude.
Arrêt du 28 janvier 1992 de la chambre commerciale : « la société frauduleuse ne peut annuler que si tous les associés ont concouru à la fraude. »
Protéger l’associer qui lui n’a pas participé à la fraude et qui devrait supporter les conséquences de la nullité. Comment fait-on pour sanctionner cette fraude. Si le pb concret, les apports faits par celui qui est auteur de cette fraude seront inopposables aux créanciers. Cet apport n’existera pas en tant que tel. L’apport est considéré comme inopposable aux tiers. Le créancier de l’associé peut saisir le bien et se faire payer sur le bien, cela ne remet pas en cause l’existence de la soc afin de protéger les autres associés.

1. la capacité.
   
   

Pour contracter, il faut la capacité juridique. Qui peut créer une soc ? Tout dépend de la forme de la soc.
Il y a des soc dont les associés ont la qualité de commerçant. Soc en nom collectif qui est une forme de soc rare car présente des risques pour ses membres. Pour être membre, il faut avoir la qualité de commerçant. Mais il y a des pers qui ne peuvent pas être commerçant (fonctionnaire, avocat). Pb de l’âge.
Pour les autres soc plus nbses, il n’y a pas cet obstacle, il n’est pas exigé d’être majeur pour faire partie de la société. On peut mineur ou majeur protégé. Un mineur peut être actionnaire mais il n’exerce pas ses droits tant qu’il ne sera pas majeur.
Y a-t-il des restrictions quant à la nationalité ? Il peut y avoir certaines formalités assouplies. Pour les ressortissants de l’espace éco européen, pas de pb, sont considérés comme des Français. Pour d’autres ressortissants il faut une déclaration préalable à la préfecture.

1. L’objet et la cause.
   
   

Ils se confondent. Le but poursuivi par la soc et son domaine d’activité. Il est obligatoire de définir un statut social. Toute soc se définit par un objet de façon vague. Ex : achat et revente de biens meubles. Ne peut pas porter alors sur des biens immeubles.
L’objet doit être licite et non contraire aux bonnes mœurs. Si l’objet est illicite, il peut être annulé. Mais il est rare que la soc se définisse un objet illicite. Il faut faire la différence entre l’objet statutaire qui est irréprochable et anodin (il est écrit) et l’objet réel (qui n’est pas écrit) et peut être malhonnête. Rapprochement avec la cause subjective, avec un mobile contraire aux bonnes mœurs.

1. Une condition spécifique : L’affectio societatis. Td1 dissert
   
   

Se trouve dans la juris et non dans la loi : la volonté d’être en soc. La juris en tire des conséquences quand elle n’existe pas. L’idée est que les associés doivent avoir la volonté d’œuvrer ensemble et sur un pied d’égalité à la réalisation et au succès d’une entreprise commune.
C’est la volonté d’être en soc sans hiérarchie et de subordination.
On tire des conséquences concrètes dans l’hypothèse où ça n’est pas vérifié. Dans la plupart des hypothèses où il y a cette volonté, le pb n’est pas soulevé.
On se rend compte que cet affectio a disparu en cours de route et on en tire des conséquences.
A la constitution de la soc, manifestation concrète : l’apport que chacun va devoir effectuer. Il n’y a pas de soc sans apport. En apportant à la soc quelque chose, on manifeste la volonté de participer à une entreprise commune : la mise à disposition d’un bien ou d’une industrie. Ce qui inclut de l’argent bien entendu. En contrepartie, l’associé reçoit des biens sociaux, selon la forme de la soc, soit des parts sociales soit des actions. L’idée est que plus il apporte, plus il reçoit.
Même dans la soc a moins risquée, on risque qd même ce que l’on apporte, même si on apporte que 1 000 €.
Les esprits critiques : il faut une loupe parfois pour l’apercevoir. Si on un capital d’un euro, même si on a apporté la moitié, est-ce là la manifestation de l’affectio societatis ? On peut s’interroger sur cette volonté, si on est juste prêt à risquer un euro.
La signature des statuts est la première manifestation formelle, mais elle n’est pas aussi concrète que l’apport.
L’affectio societatis doit se maintenir. Il peut arriver que l’entente commence déjà à devenir plus limitée. Remise en cause de la compétence du gérant, dénoncer son irresponsabilité. S’il s’agit d’une mauvaise humeur, ne concerne pas le droit.
Mais lorsqu’il s’agit de conséquences qui ont un impact sur l’existence de la soc, l’affectio societatis doit être dans l’intérêt de la soc. Les associés sont égaux en droit (pas de subordination), mais l’égalité ne signifie pas qu’ils reçoivent les mêmes parts sociales ou bénéfices ou droit de vote, cela est en proportion. Implique une certaine collaboration.
Dans une soc à grands nbx d’associés, comment caractériser l’AS, lorsqu’ils ne se connaissent même pas ? L’exigence d’un AS est extrêmement faible ; cette condition est surtt primordiale dans les soc qui comportent un petit nb d’associés. C’est là qu’une mésentente peut s’avérer préjudiciable. Celui qui a le moins de parts a une participation moins importante. 50/50 semble être égale, mais en cas de mésentente aucune décision ne peut être prise, il va y avoir une paralysie, un blocage, les juges considèrent qu’il y a une disparition de l’AS, et qu’il y a dissolution de la soc. Revient à une forme de nullité. Cela expose les associés et la soc a certains désagréments.
Il ya une application concrète par les tribunaux de l’AS.
Sans parler de mésentente, c’est aussi la volonté de respecter l’intérêt de la soc. Un associé ne peut se comporter de manière égoïste en vue de la satisfaction de ses seuls intérêts. L’intérêt social est l’intérêt de la soc qui se distingue de l’intérêt de l’associé principal, il ne pourrait prendre des décisions au profit de ses intérêts particuliers et au détriment de celui de la soc et des autres associés. C’est l’idée de l’égalité et de la volonté commune.
Ne se trouve dans aucun texte de loi.
Dans certaines formes de soc, la problématique ne se trouve jamais, se trouve dans les soc de personnes plutôt que de soc de capitaux car la mésentente entre les associés entraine des conséquences négatives. Mais ne veut pas dire qu’elle est inexistante.
Dans certains cas, on constate qu’il y a un AS et on en déduit qu’il y aune soc. C’est une hypothèse plus limitée mais une confirmation de la notion. Le dt reconnait la notion de soc crée de fait. La plupart des soc sont réellement constituée, se sont des soc de droit, mais on peut constater des soc de fait. L’intérêt sera d’en tirer des conséquences. Ce qui permet de dire que l’on est une soc crée de fait est la constatation de la volonté commune et de manière égalité.
Ex concret : pers liées par des liens familiaux, où l’on ne prend pas la précaution d’organiser les choses juridiquement ; lorsque deux pers vivent ensemble (un restaurant par ex), l’un est propriétaire, l’autre vient l’aider, peut être qualifié d’un apport industrie, puis il peut y avoir un investissement, un partage de bénéfice, contribution aux pertes, tout cela est informelle ou on peut trouver un contrat de travail. En cas de séparation, celui qui a apporté son apport va essayer de démontrer la soc de fait et il doit prouver l’AS. A partir d’une situation de fait, on qualifiera une soc de fait. Le but est de provoquer le partage de l’enrichissement.
On peut considérer qu’une situation non qualifie, se comporte dans les faits comme des associés.
Etre associés c’est partager les bénéfices.
Art 1832.
Ces trois notions n’ont pas le même sens. L’économie c’est uen épargne , le bénéfice c’est un accroissement de al fortune mais les deux sont dans le but lucratif.
La soc peut se trouver en concurrence avec d’autre groupement mais tout dépend de son but poursuivi. Si c’est pour réaliser des bénéfices, c’est la soc qui a ce but. Mais si c’est réaliser des économies, d’autres formes de groupement peuvent faire l’affaire comme l’association régie par la loi de 1901 : « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leur connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. »
Le but d’une association n’est pas de partager des bénéfices contrairement au but de la soc. Mais une association peut réaliser des bénéfices, point commun avec la soc. Par la loi, elle n’est pas censée les partager. Réalisation de bénéfices =/= partager des bénéfices.
Pour la réalisation d’économie, elles peuvent le faire toutes les deux et la concurrence est plus grande. Soc civile de moyens : on en partage rien mais chacun profite de l’économie réaliser ex : médecins spécialistes qui ont besoin d’équipements onéreux, partage des équipements, la soc est destinée à dépenser moins et donc de gagner plus.
Concurrence avec un autre groupement le GIE : groupement d’intérêt économique : ce n’est pas une soc mais n’a pas le même but, crée en 1967, un GIE regroupe des entreprises déjà existante afin de faciliter leur dvp économique, d’améliorer ou d’accroitre les résultats d’activité, son but n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. Il ne réalise que des dépenses, c’est une possibilité de mettre un commun des moyens pour des personnes qui peuvent être en concurrence. Ex : un GIE de chauffeurs de taxi.
En revanche, quand il s’agit de réaliser et partager des bénéfices c’est la soc qui correspond à cet objectif.
Comment vont-ils être partager ? Il faut comprendre que les bénéfices, comme les pertes, sont communs à tous les associés. Tout associé a nécessairement droit à une partie des bénéfices.
Arrêt de principe de chbre commerciale 19 mai 1954 : « la participation de chacune des parties au bénéfices et aux pertes de l’exploitation commune est une condition essentielle de l’existence entre elles d’une soc. »
Tout associé a droit aux bénéfices, mais quelle est la règle de partage ? personne n’est exclue.
Le principe est que la répartition se fait proportionnellement aux apports. Cette règle n’est pas absolument impérative. Dans quelle proportion on peut déroger à la proportionnalité ?
Art 1844-1 al 2 : s’applique à toutes les soc. « La stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la soc ou l’exorant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit, ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites. » le contrat de soc n’est pas nul mais ces clauses seront réputées non écrites : clauses léonines.
Déplacé vers les clauses extrastatutaires qui pourraient avoir le même effet : question de la validité des promesses de cessions à prix convenus.
S’est dvp au sein de la cour de cassation une opposition avec la chbre commerciale (pour les soc commerciales) et la 1^e chbre civile. (pour les soc civiles)
La chbre commerciale :

• Arrêt du 20 mai 1986 : est prohibé par l’art 1844-1 la seule clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de cette disposition légale, il ne pouvait en être ainsi d’une convention dont l’objet n’était autre sauf fraude que d’assurer un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux.
  
• Arrêt du 6 janvier 1989 : est réputée la clause non écrite … cf code
  

• Plus récemment d’autres arrêts vont dans le même sens comme Com. 19 octobre 1999 : une CA décide à bon droit…. Cf code
  
  
• Com. 16 novembre 2004 qui réaffirme le principe ou encore Com. 27 septembre 2005.
  
  

• Dans cette jurisprudence de la chambre commerciale il y a des nuances : Com. 22 janvier 2005. La Cour de cassation, en admettant la validité de la promesse, prend le soin de relever que le bénéficiaire ne pouvait lever l’option que pendant un certain délai et un temps limité il restait donc en dehors de cette période soumis au risque de disparition ou dépréciation des actions.
  
  

• Si c’est une SARL ou société anonyme contribuer aux pertes signifie que dans le pire des cas on perd la totalité de ce que l’on a apporté. On ne peut pas perdre au-delà de ce que l’on a apporté.
  
  
• Si l’on est associé d’une société en nom collectif, alors contribué aux pertes peut signifier que le créancier de la société, s’il ne peut pas se faire payer par la société, pourra agir contre vous. Les biens personnels sont le gage du créancier, on peut faire soit même l’objet d’une liquidation judiciaire. Que ce soit cette formule ou une autre c’est toujours une contribution aux pertes.