PARTIE 2 LES REGLES PARTICULIERES : LE DROIT SPECIAL DES SOCIETES.
Titre I. Les sociétés à risques limités.
CHAPITRE 1 La SARL pluripersonnelle.
C’est la forme la plus fréquente de société commerciale si on y inclus les EURL (80% des sociétés commerciales).
Section 1 La constitution de la SARL. Les associés.Il faut au moins deux associés. Il y a un maximum fixé à 100 associés. Cette hypothèse est cependant exceptionnelle. Si on dépasse les 100, il y a un délai d’un an pour régulariser. Si on ne régularise pas, on s’expose à une dissolution de « plein droit » (si quelqu’un la demande).
Le capital.Le capital a toujours été relativement important. En 2003, le capital social est fixé à 1 euro minimum. Cette loi de 2003 a été abondamment remarquée. Cependant, constituer une société avec un capital aussi dérisoire n’est pas raisonnable.
Les apports.On peut effectuer des apports en numéraire, en nature et depuis la loi LME des apports en industrie. Il n'y a plus aucune restriction sur les apports en industrie depuis la loi de 2001. Les apports en numéraires doivent être libérés à hauteur de 20 % minimum, à la constitution de la société. Il faudra libérer l'apport en numéraire dans les 5 ans qui suivent l'immatriculation sur décision du gérant.
Pour les apports en nature, la difficulté est celle de leur évaluation puisqu’on a toujours le risque de voir les apports surévalués. Cela gonfle le capital de manière artificiel. Cela peut aussi faire naître un déséquilibre entre les associés. Le réel problème est celui des créanciers qui croient en une prospérité qui n’existe pas.
Un commissaire aux apports va donc évaluer les apports en nature mais ce sont les associés qui décident de la valeur qu’ils retiendront mais en contrepartie ils seront solidairement responsables pendant 5 ans à l’égard des tiers de l’évaluation des apports en nature (si leur évaluation est différente de celle du commissaire aux apports).
L’objet social.C’est une société commerciale mais elle peut avoir un objet civil. Certaines activités lui sont interdites comme les activités bancaires ou les activités d’assurance.
Le régime fiscal.Elle est soumise à l’impôt sur les sociétés qui est impôt à taux constant. C’est normalement 33%. Elle est imposée sur les bénéfices. Puis chaque associé est imposé sur la part qui lui revient. Pour l’associé, cette forme de société n’est pas toujours intéressante. Ainsi à certaines conditions, une SARL peut opter pour l’impôt sur le revenu : les associés paieront cet impôt personnellement sur la part qui leur revient. C’était le cas pour les sociétés familiales et depuis 2008, cela a été étendu aux SARL constituées depuis moins de 5 ans.
Section 2. La gérance.
§ 1 Le statut du gérant.
C’est nécessairement une personne physique. C’est très souvent un associé et souvent l’associé majoritaire.Il n’agit pas en son nom personnel. La chambre commerciale l’a précisé dans un arrêt du 12 novembre 2008. (Com. 12 novembre 2008) : il ne peut pas être mis en redressement judiciaire car il n’exerce pas une activité professionnelle indépendante.
Ce gérant a vocation à être rémunéré mais ce n’est pas une obligation. Si c’est le cas, cela se fait par vote de l’AG.
Le problème est que la confusion est entretenue par les régimes fiscal et social dont il bénéficie, souvent semblable à celui des salariés.
L’intérêt à être également un salarié est qu’il cumulerait deux rémunérations, bénéficierait des avantages attachés à cette qualité (indemnités de chômage) C’est possible mais encore faut-il que l'intéressé exerce un emploi réel, effectif. Or il appauvrit la société puisqu’il touche deux rémunérations.
La jurisprudence de la chambre sociale rappelle régulièrement que le cumul est possible sauf si le gérant est majoritaire (Pas plus de 50 % des parts sociales). Sinon le lien de subordination disparaîtrait. Ça explique que certains font en sorte de ne jamais détenir plus de 50 % des parts sociales. Pour que le cumul soit permis, il faut un emploi distinct des fonctions de gérant et un emploi effectif.
§2 La nomination et la révocation du gérant.
La nomination.Le premier gérant est nommé dans les statuts et sauf clause contraire pour la durée de la société mais il se peut qu’il faille de remplacer. Qui va désigner un nouveau gérant ? C’est l’AG des associés. Cela à
la majorité des parts sociales ou sur seconde convocation de l’AG à la majorité relative (= majorité des voix).
La cessation des fonctions.Le gérant peut démissionner. Il peut décéder.
La révocation obéit aux mêmes règles que la nomination (parallélisme des formes). Le gérant vote ; s’il est majoritaire, il ne peut donc être révoqué par l’AG, soit à la majorité des parts sociales, puis dans une seconde convocation à la majorité des votes.
La révocation peut être judiciaire s’il existe une cause légitime.
Faut il justifier cette révocation ou est-elle libre ? y a-t-il une indemnisation ?
Pour les SARL, il faut un juste motif. Un juste motif est par exemple une infraction pénale comme l’abus de biens sociaux, une faute de gestion, un abandon de poste, ne pas réunir l’AG, le gérant qui se fait empresser d’être rembourser au-delà des frais engagés, perte de confiance, une opposition de la manière de gérer la soc…
S’il n’y a pas de justes motifs des dommages intérêts sont envisageables ; le gérant peut agir devant un tribunal pour obtenir une indemnisation. Mais la réintégration est exclue.
S’il y a juste motif, pas de dommages et intérêts.
Le non renouvellement du mandat d’un gérant : faut-il donner un juste motif au non renouvellement du mandat ?
Com. 17 décembre 2002 : « le gérant nommé pour une durée déterminée n’a pas à l’issue de ces fonctions un droit au renouvellement de celle-ci mais le non renouvellement peut donner lieu à dommages intérêts si les circonstances qui l’entourent révèlent des conditions humiliantes ou vexatoires ».
En l’espèce, un gérant avait été mis à pied deux jours l’AG. Cette manière humiliante était fautive. Des dommages et intérêts ont été versés au gérant.
La révocation judiciaire : Si le gérant est majoritaire, à l’AG, il votera contre sa révocation. Le code de commerce prévoit une révocation judiciaire pour cause légitime à la demande de tout associé.
Ensuite, le gérant perd tout pouvoir de représentation mais il reste responsable de sa gestion passée. S’il avait pris un engagement de caution à l’égard des créanciers de la société, la caution subsiste, sauf s’il était prévu contractuellement qu’il s’éteindrait à la cessation des fonctions.
Un engagement de caution aux bénéfices des créanciers de la société. Com. 14 octobre 2008.
§ 3 Les pouvoirs du gérant.
Il conclue les contrats, représente la société notamment en justice. Quelle est exactement l’étendue de ses pouvoirs ?
Art. L. 223-18 Ccom. « Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ».
Un tiers n’a pas à se poser la question de savoir si la personne est mandatée pour passer des contrats avec elle. Que se passe t il si le gérant ne respecte pas l’objet social ? La société est elle engagée ? La réponse est positive, la soc est engagée même si l’acte dépasse l’objet social sauf si le tiers savait que le gérant dépassait l’objet social. Cela reste difficile à prouver.
Si ce dépassement a causé un préjudice à la soc, resp du dirigeant envers la soc. Pas de resp du dirigeant si cela a été bénéfique à la soc.
Ses pouvoirs peuvent être délimités par les statuts. S’il existe une clause limitative de pouvoir, le problème est qu’elle est inopposable aux tiers dans la mesure où ils ne peuvent la connaître, sauf hypothèse du tiers de mauvaise foi. (application de la juris du 17 décembre 2002 qui dit qu’envers les tiers, les pvs du gérant sont les plus étendus).
Elle sert uniquement à organiser les rapports entre associés permettant d’engager la responsabilité du gérant vis-à-vis de la société. Un associé ou un groupe d’associés pourra donc intenter l’action en responsabilité ut singuli pour demander réparation du préjudice subi, se prescrivant par trois ans à compter de la réalisation ou de la révélation des faits.
Lorsqu’il y a plusieurs gérants, chacun peut engager seul sa responsabilité envers la soc. Si un gérant s’oppose aux actes d’un cogérant, cette opposition est sans effet à l’égard des tiers à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance. Un gérant a informé un co-gérant d’un acte projeté et que ce co-gérant souhaite s’y opposer, il doit le plus rapidement possible, avant que l’acte soit conclu, informer le tiers.
L’intérêt d’avoir plusieurs gérants est de permettre une gestion plus égalitaire et de répartir des tâches, sachant que toute répartition des tâches est inopposable aux tiers.
Certains actes ne vont pas être permis aux gérants ou vont être règlementés : les conventions règlementées. Le problème est celui des conventions que le gérant conclurait lui-même avec la société. La liste est posée par l’article L. 223-21 Ccom. Cela ne vise d’ailleurs pas que les gérants :
Ces trois conventions ne présentent que des risques pour la société. La sanction est la nullité. C’est une nullité absolue à laquelle la société ne peut renoncer.
Autres conventions entre associés / gérant et société :
La convention porte sur des opérations courantes et est conclue à des conditions normales, elle est libre, pas de contrôle ni d’autorisation préalable. Elle est traitée comme toutes les autres conventions. Une opération courante est une convention qui entre dans le cadre de l’activité de la soc. Si le prix est comparable à celui habituellement fait par la soc, il s’agit d’une condition normale. Si c’est un € symbolique, ce n’est pas une condition normale.
La fixation de la rémunération du gérant relève-t-elle de cette hypothèse ? CA, Paris, 25 janvier 2001 : considère cette opération comme courante. L’intérêt de cette question est donc que le gérant peut participer au vote quant à sa propre rémunération.
Le délai de prescription est de 3 ans à compter de la révélation des faits (JP). Ceci est quasiment imprescriptible. Question prioritaire de constitutionnalité, mais il s’agirait alors d’une remise en cause de la juris de la Cour cass, il est fort probable que celle-ci, en filtrant, refuse la QPC.
Section 3. Les associés.
Les associés d’une SARL ne sont pas des commerçants. Cela signifie qu’un mineur peut donc être associé d’une SARL. § 1 Les droits financiers.
Chaque associé a droit à un part des bénéfices ainsi qu’au boni de liquidation. En principe ils sont égaux mais il est toujours possible de créer des parts sociales privilégiées. § 2 Les droits sur les parts sociales.
A. La transmission des parts sociales.
A la différence des actions, les parts sociales ne sont pas des titres négociables mais elles restent cessibles. La règle est que la cession de parts sociales obéit aux règles de la cession de créance :
Exigence d’un écrit : il faut donc rédiger un acte de cession,
Exigence de signification : il faut la porter à la connaissance de la société (en lui signifiant la cession ou en lui faisant accepter dans un acte authentique, ou en déposant un original de l’acte de cession au siège social)= formalisme.
Des droits sont perçus par l’administration fiscale d’un montant de 3 % (loi LME)
Faut-il un accord préalable pour céder des parts sociales ?
En principe, toute cession à un tiers de la société est soumise à agrément de la société : elle n’est donc pas libre. Art. L. 223-14 Ccom. Il s’agit d’avoir le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales (double exigence). Si le principe de l’agrément est d’ordre public, les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte.
Cependant, la cession entre associés est en principe libre (sauf clause d’agrément prévue par les statuts / ne pas confondre avec l’obligation légale d’obtenir un agrément). La cession est libre aussi lorsqu’elle intervient entre conjoint, ascendants et descendants qui peuvent être des tiers mais des tiers privilégiés.
Il faut respecter un certain formalisme en notifiant à la société et à chacun des associés le projet de cession (lettre recommandée avec AR). A partir de cette notification, la société a trois mois pour faire connaître sa décision (son silence vaut acceptation = agrément).
Si la société refuse, elle a l’obligation de faire racheter les parts du cédant par les associés qui ont refusé par ex, dans un délai de trois mois dès lors qu’il les détient depuis plus de deux ans : un associé pourra toujours les vendre, mais pas nécessairement à l’acheteur choisi.
Le prix sera celui que les associés acceptent de payer. L’o de rachat n’impose pas les racheter au même prix ou à un prix plus élevé ou un vil prix. Un associé qui n’a aucune chance de les vendre et qu’il sait que la soc refusera l’agrément pour les faire racheter aux autres associés à un prix élevé = intention frauduleuse. Généralement, les associés vont eux-mêmes les racheter à proportion de ce qu’ils détiennent.
Pour ce qui est du prix, soit le cédant et les acheteurs conviennent d’un prix, soit on appliquera les dispositions de l’article 1843-4 Cciv qui prévoit la désignation d’un expert chargé d’évaluer les parts sociales, par les parties ou le président du tribunal de commerce statuant en référé.
Com. 5 mai 2009. : Il n’appartient pas ceux qui ont recours à l’expert de décider des critères de l’expertise « seul l’expert détermine les critères ». Pour fixer des critères les plus appropriables il peut prendre le critère dans les statuts.
Pour ce qui est de ceux qui doivent racheter, ils n’ont pas le choix. Le cédant a toujours la possibilité de renoncer à la cession si le prix proposé ne lui convient plus (inférieur à celui initialement proposé) ou pour d’autres raisons (lorsque l’acquéreur ne lui convient pas).
Mais la situation n’est pas la même pour tous les tiers. La loi prévoit que la cession entre conjoints, ascendants ou descendants est libre, sauf clause contraire des statuts. Par ailleurs, les parts sociales sont librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux.
La règle n’est que supplétive : les statuts peuvent soumettre l’entrée de l’héritier ou du conjoint à agrément sauf si l’intéressé est déjà associé. En refus d’agrément, les autres associés doivent alors lui racheter ses parts sociales qu’il a hérités.
Les associés peuvent également prévoir dans les statuts qu’en cas de décès de l’un d’entre eux, la société continuera avec son hériter ou avec les seuls associés survivants. Mais il ne s’agit pas de déshériter l’héritier qu’il faudra désintéresser de la valeur des droits sociaux. Il faut les indemniser : Remboursement des parts sociales.
La cession, pour être opposable aux tiers doit être publiée au RCS.
B. Les clauses de garantie.
Lorsque l’on achète une part sociale on ne sait pas ce qu’elle cache. On ne se base que sur les croyances. On peut découvrir un passif par exemple.Dans l’idéal, l’acheteur de parts sociales les paye à leur juste valeur. Le risque est que l’acheteur achète les parts à un prix plus élevé que nécessaire. Il est possible de se rattacher au droit commun des obligations en invoquant un vice de consentement. Mais l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité : il faudra donc prouver une erreur sur la substance, ce qu’admet la jurisprudence qui permet la nullité de la cession des droits sociaux. Voir Com. 1er octobre 1991 : une SA dont l’objet est l’exploitation de carrière et le capital est divisé en 4 000 actions dont 3 994 sont cédées. Or juste avant la cession, la société avait vendu son fonds de commerce. Il y a avait là erreur sur les qualités substantielles des actions vendues.
Il peut également y avoir dol : CA Paris 22 septembre 2006 : un associé gérant cède la totalité des parts sociales sans informer le cessionnaire de la notification à la société d’un redressement fiscal.
Le chiffre d’affaire fait parti des qualités substantielles des parts sociales (par ex calculer deux fois des factures)
Voir aussi CA Lyon, 3 novembre 2003 : les cédants oublient d’informer le cessionnaire que leur principal concurrent a mis au point une nouvelle technologie leur faisant perdre un marché important avec un de leurs clients.
Si les parties n’ont rien prévu, il y a un recours prévu par le dt commun pour le cessionnaire.
D’autres actions pourraient être issues du droit de la vente comme la théorie des vices cachées. Mais la cour de cassation n’admet pas de faire jouer la garantie du vice caché. Com. 4 juin 1996 : la révélation d’un passif ne constitue pas un vice caché des droits sociaux cédés. La dette affecte seulement la valeur des parts mais pas leur usage. On a tjrs les mêmes prérogatives sur ces parts.
Il n’existe plus que les vices du consentement mais ce qui suppose une procédure. Il vaut mieux organiser contractuellement une garantie de la valeur des parts sociales. Prévoir contractuellement que le vendeur est garant. La pratique a dvpé des garanties. Le vendeur qui refuse de parler des garanties est très suspect, mauvais signe pour l’acquéreur.
>> Il n'est pas nécessaire d'établir un préjudice subi par le cessionnaire. Com 29 janvier 2008 (les parts avaient été cédées pour un euro et on a constaté qu'il y avait une perte subie qui n'était pas connue, en vertu de cette clause le cédant a du la garantir).
>> Il faut que chacun respecte les conditions qui ont été prévues car il s’agit d’obligations contractuelles. Com 9 juin 2009 (les cessionnaires devaient prévenir les cédants dans un délai de dix jours). On peut mettre ajouter un délai à la clause de garantie de passif.
Si on garantie le passif, cela peut conduire à payer plus que ce que l’on a reçu en vendant les parts sociales. Comme la soc n’en sera pas affecté, la valeur des parts sociales n’est pas remise en cause.
La clause prévoit que le cédant va réviser le prix de cession en fonction de ce qu'elle prévoit en raison de faits antérieurs à la cession. Il s'agit de garantir la valeur financière des parts sociales. Ce qui signifie que ça ne peut pas descendre en dessous de 0.
Protège l’acquéreur mais pas de la même manière, concrètement peut obliger le vendeur à diminuer le prix de cession. L’acquéreur devra rendre alors des parts sociales.
SA : Écrit constatant la cession (preuve).
Rien n'oblige un cédant à accorder ce type de garantie c'est un accord entre les parties. En cas de refus, cela devrait alerter celui qui les achète.
Rien ne s'oppose à ce que la garantie soit transmise à un tiers (sous acquéreur).
§ 3 Les droits politiques.Le droit à l'information.
L'associé a le droit d'accéder à un certain nombre d'informations et de renseignements afin que son vote soit éclairé.
Droit à l'information permanente (consultation au siège social des trois derniers exercices, information préalable à l'Assemblée Générale notamment pour l'approbation des comptes >> Chaque associé reçoit un rapport sur la gestion des comptes, l'associé peut ensuite poser des questions écrites et le gérant devra y répondre lors de l'Assemblée Générale, expertise de gestion (dès qu'un associé à au moins 10% des parts, il peut demander la désignation d'un expert pour qu'il fasse un rapport sur un acte de gestion du gérant).
Il peut en bénéficier au préalable avant l’AG.
Le droit de vote
Tout associé a le droit de vote (on n'a pas de parts sociales sans droit de vote). L'Assemblée Générale doit être réunie une fois par an pour l'approbation des comptes.
Pour les autres décisions la loi n'impose pas d'Assemblée Générale, cela peut se faire par écrit. Des décisions pourront résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte. Il est permis de recourir à la visioconférence (les moyens de communication doivent transmettre la voix des participants, retransmission continue et simultanée des délibérations).
Une Assemblée Générale répond à des règles : Il faut convoquer par lettre recommandée, c'est le dirigeant (le gérant) qui la convoque.
A partir d'un certain niveau de détention du capital, les associés peuvent demander la réunion d'une Assemblée (50%).
Tout associé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'Assemblée Générale et son ordre du jour. Seules sont débattues les questions à l'ordre du jour. C'est donc le gérant qui inscrit les questions qu'il souhaite. L'intérêt est d'avoir une Assemblée qui débat du point qui est mis en avant.
Quorum : Loi du 2 aout 2005 (SARL constituée après l'entrée en vigueur de la loi).
A la première convocation le quorum est à 25% des parts sociales (Capital divisé en 100 parts sociales et si les associés représentent 20 parts, il n'y a pas de quorum).
A la deuxième convocation, il est à 20% des parts sociales.
Majorité : Décision ordinaire / Décision extraordinaire.
>> Approbation des comptes : A la première consultation des associés il faudra la majorité des parts sociales. Si cette majorité n'est pas obtenue il y aura une deuxième consultation et la majorité relative sera suffisante et ce quelque soit le nombre de votants.
>> Majorité des deux tiers des parts sociales détenues par les associés présents ou représentés (SARL constitué après l'entrée en vigueur de la loi). Avant, il fallait les trois quarts.
Peut-on se faire représenter ? Oui par un autre associé ou son conjoint et par un tiers seulement si les statuts le prévoient.
En cas de non respect des règles de convocation : Nullité de l'Assemblée Générale et donc Nullité des décisions adoptées.
Si on est irrégulièrement convoqué, la nullité ne sera pas prononcée si on a voté et qu'on a pas subi de préjudice.
Sujet: Droit des sociétés - Partie 2, chapitre 1 
Jeu 24 Avr - 12:50
