Droit des sociétés - section 2

Quand on veut au sens matériel du terme être associé, il faut une structure, qui implique des investissements lourds. Mais il y a d’autres d’objectifs comme le but de limiter sa responsabilité. La conséquence est la création d’une personne morale distincte.

La responsabilité ici est le principe d’avoir un patrimoine qui répond à des dettes.

C’est une question en évolution.

Dans la tradition française qui commence à être atténuée depuis quelques années, l’entrepreneur individuel soit qui n’est pas en société, répond de l’ensemble de ses dettes sur l’ensemble de ses biens. L’ensemble de ses dettes signifie les dettes personnelles (soit les dettes domestiques) mais aussi ses dettes professionnelles en vertu d’une règle qui devrait éclater prochainement mais qui existe en vertu de l’unité du patrimoine. La question est de savoir si l’on peut créer un autre patrimoine pour contourner les effets du principe de l’unité du patrimoine ? depuis les années 2000, les choses ont évolué. C’est un risque pour l’entrepreneur car tous ses biens peuvent être vendus pour payer leurs créanciers et notamment leur créancier professionnel.

Une loi est venue permettre la protection de la résidence principale : loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique qui a permis d’améliorer la protection des entrepreneurs individuels, désormais tout entrepreneur individuel a la possibilité de déclarer insaisissable les droits qu’il détient sur l’immeuble où est fixé sa résidence principale. Cela ne remet pas en cause le principe d’unité du patrimoine mais au moins ça protège le logement. Ce mécanisme passe par une déclaration faite devant notaire et qui fait l’objet d’une publicité. Il faut en effet protéger le créancier aussi et les tiers.

Cela a tellement plu que la loi du 4 aout 2008 a étendu le bénéfice de cette possibilité à tous biens fonciers bâtis ou non bâtis non affectés à l’usage professionnel. Ces mesures ne sont opposables aux créanciers que lorsqu’ils en sont informés et cela n’est valable que pour dettes postérieures à cette déclaration. La loi dit que l’entrepreneur pouvait déclarer insaisissable mais ne rend pas automatiquement insaisissable : l’entrepreneur doit faire la démarche, mais cela n’a pas vraiment marcher.

En 2009 : volonté de créer un statut plus protecteur pour l’entrepreneur individuel. La loi du 15 juin 2010 : la possibilité de l’EIRL : l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. (=/= EURL, qui est une entreprise) ce n’est pas une soc, ce n’est pas une personne morale. C’est une pers physique qui a le statut d’entrepreneur à resp limitée. Art L 526-6 Ccommerce a la possibilité d’affecter à son activité professionnelle un patrimoine qui est séparé de son patrimoine personnel et qui va être composé de l’ens des droits, o et suretés sur lesquels les créanciers professionnels pourront se faire payer.

Ordonnance du 9 déc 2010 : règles relatives aux procédures collectives (redressement par ex) aux EIRL. Depuis le 1 janvier 2011, entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2010, le créancier doit savoir à quoi il s’engage, donc déclaration au registre professionnel, l’acte notarié. Le but est d’éviter les fraudes.

C’est une révolution considérable sur un plan théorique mais cela va-t-il servir ? si le créancier, la banque, se rend compte que l’affection du patrimoine personnel n’est constitué de rien, cela va lui poser un pb.

Le mécanisme de l’insaisisabilité a été maintenue mais cela sert-il à quelque chose ? mais le législateur a laissé en place les deux systèmes : soit on met à l’abri certains biens, soit on affecte un patrimoine pour mettre à l’abri certains biens.

Sous cette réserve, la tentation de constituer une société, mais toutes les sociétés ne permettent pas de limiter sa responsabilité, certaines sociétés ont une responsabilité illimitée et solidaire. Seules certaines formes de sociétés permettent de limiter sa responsabilité à ces accords. Ce sont qui sont dans la pratique le plus fréquemment constitué : la SARL et EARL, la société anonyme, la société par action simplifiée.

La société en non collectif signifie que c’est une société commerciale où les associés ont une solidarité entre eux. La solidarité signifie que le créancier de la soc en nom collectif peut demander à l’un quelque conque des associés le paiement de l’intégralité de sa créance Concrètement ça veut dire qu’ils engagent leurs patrimoines personnels. Si on compare avec les entrepreneurs individuels, la situation n’est pas différente. La responsabilité de la société en nom collectif est solidaire. Il n’est pas obligé de diviser ses recours. La responsabilité conjointe signifie que chaque associé ne peut être poursuivie qu’à auteur de la part qui lui renvient dans la société soit de sa contribution aux pertes ce qui n’est pas le cas dans les sociétés en nom collectif mais dans les sociétés civiles. Il existe plus de SARL qu’en nom collectif.

Lorsque l’on a une liquidation judiciaire, on peut mettre à la charge de l’un ou tout en partie au dirigeant ayant commis des fautes de gestion négligeant tous les passifs de la soc.

Dans la pratique, il est simple de limiter sa resp mais il y aune différence entre l’exigence légal et l’exigence éco.

Même si nous avons limité notre responsabilité par un choix opportun, sommes nous toujours sur qu’un jour nous ne devrons pas payer plus ? Ce n’est pas sûr pour diverses raisons.

En principe, une société à vocation à devenir une personne morale, mais cela n’est pas automatique. Une société acquiert la personnalité juridique à partir de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Il existe des sociétés régulières qui ne sont pas immatriculées. Dès lors qu’elle est immatriculée elle est une personne morale. Cela a un certain nombre de conséquence. La personnalité juridique permet d’agir en justice ou être assigné.

Elle va avoir son propre patrimoine. Ce patrimoine est constitué des différents apports constitués par des associés. Après cela a vocation à évoluer. Il va y avoir une séparation de ces patrimoines. Il ne faut pas confondre patrimoine des associés et patrimoine de la société. Les associés ne peuvent pas faire usage des crédits et des biens de la société pour un usage personnel sinon ils ‘agit d’un abus de droit sociaux. Le détournement des actifs est un délit. Ce qu’on a apporté à la société, on ne peut pas le reprendre dans un but personnel. Dans le cas d’une société individuelle s’est pareil.

Pour les entreprises les plus importantes, la création d’une société devient incontournable car il y a des besoins d’association, on ne peut plus assimiler à une personne physique. On doit toujours respecter l’intérêt de la société. Il ne faut pas confondre avec l’objet social. L’intérêt social n’est pas toujours celui des associés. Un contentieux peut naitre du fait qu’un dirigeant peut prendre une décision qui est contraire à l’intérêt social. L’égoïsme n’est pas admis. Dans certaines hypothèses ce qui peut être bien pour un associé ou un dirigeant peut être néfaste à la société.

Un minoritaire pourra agir en responsabilité, demander une expertise, demander une question à l’ordre du jour. On n’a pas ces tracas quand on est tout seul. Peut être qu’avec la réforme, il y aura plus d’entrepreneurs individuels.

Un autre risque est d’apporter quelque chose dans l’entreprise et ne pas voir restituer la valeur, mais pas forcément le bien lui-même. La soc n’est qu’un montage à éluder les dts des tiers (l’ad° fiscale). Expression de soc écran : la soc A qui contrôle la soc B, qui contrôle la soc C. il y a tjrs la dimension frauduleuse.

Tant qu’une soc n’est pas immatriculée, elle n’est pas une pers morale, pour les soc en formation, tant que la formation n’est pas terminée, elles ne sont pas des pers morales, mais il y a des soc qui ne seront jamais immatriculées et donc qui ne seront jamais des pers morales.

La soc contrat : avant la pers morale, il ya tjrs un contrat, après il n’y a pas tjrs de personne morale. Le code civil permet de constituer une soc sans l’immatriculer, c’est une soc en participation, elle produit ses effets entre ses associés. On y assimile la soc crée de fait.