Partie 1 : les règles communes à toutes les sociétés.
Chapitre 1 : La création de la société
Section 1 : la constitution de la société.
La démarche économique ne va pas trop nous intéresser. La démarche juridique : il faut rédiger des statuts et accomplir des formalités comme l’immatriculation.
§ 1 : la rédaction des statuts.
On parle tjrs des statuts et non du statut. C’est ce qui exprime le contenu du contrat par un écrit. On trouve la volonté de ceux qui la constitue, et non pas forcément la volonté de ceux qui la rejoindront.
- Certains recopient les dispositions impératives de la loi : mais ce qui est impératif, règles d’OP, n’a pas besoin d’être stipulé.
- Les stipulations conventionnelles peuvent définir des points que les associés veulent définir avec plus de soin. Relations spécifiques contractuelles entre certains associés de la société (Les pactes de préférence : certains associés conviennent qu’ils ne pourront céder leur action sans les avoir proposées en priorité aux membres du pacte).
- Les conventions extrastatutaires n’intéressent que ceux qui y sont parties et qui ont un effet relatif.
Le code civil qu’ils sont obligatoirement rédigés (Art. 1835). C’est une dérogation au consensualisme. Ils sont signés des fondateurs. Dans beaucoup d’hypothèses, ces statuts sont des formulaires.
Pour les EURL, il existe des statuts types qui ont vocation à s’appliquer sauf volonté contraire.
Les mentions obligatoires ?
Quelle est la forme choisie ?
- La dénomination sociale :
Toute société a nécessairement une dénomination dont le choix est libre (Elle peut être le nom du fondateur ou une dénomination fantaisie) sous réserve de quelques principes (Appellations contraires à l’ordre public, portant atteinte aux droits de certains tiers). Il ne doit pas y avoir de confusion avec une autre société mais encore faut-il qu’il y ait un préjudice. Au final, la dénomination n’est pas totalement libre.
La durée : il n’y a pas d’engagement perpétuel. le terme ne peut dépasser 99 ans. On ne peut pas prévoir une soc plus longtemps à l’avance. On peut prévoir un délai plus court mais il est dangereux de prévoir à l’avance la durée de la soc, si elle prospère au bout de 15 ans, cela posera pb. Il est tjrs possible de proroger la soc.
Le Ccivil prévoit « qu’avt un an la date d’expiration, les associés doivent être consultés avant de décider si la soc doit être prorogée. » Il faudra une majorité qualifiée qui est requise. « Au-delà du terme, la soc serait dépourvu de personnalité juridique. » Elle devient une soc de fait, toute pers intéressée peut en demander la dissolution. C’est une hypothèse peu vraisemblable car il faut avoir été maladroit pour arriver à l’expiration du terme, mais il faut envisager cette sanction.
On peut s’interroger sur la réalité du siège social. Le siège social réel peut être différent du siège social statutaire.
Cbhre commerciale du 7 dec 1958 : « le siège social d’une soc est le lieu où se produisent par l’intermédiaire des dirigeants les manifestations principales de son existence juridique » = lieu où sont prises les décisions. Ne pas confondre avec le lieu où l’activité est exploitée.
En cas de différence entre le siège réel et le siège statutaire, les tiers ont le libre choix d’invoquer l’un ou l’autre en fonction de leurs intérêts (art 1837). Les tiers sont notamment les créanciers. Quel intérêt d’évoquer le siège réel ? Pour des raisons de compétence juridictionnelle.
Afin de faciliter la création de société, le législateur a offert des possibilités nouvelles : toute pers morale est autorisée à installer son siège social au domicile de son représentant légal. Ce qui permet de ne pas investir dans des locaux alors même que l’activité n’est pas encore lancé.
Lorsque les statuts sont signés, il existe bel et bien un contrat de soc, chacun est engagé. Il n’y a pas encore de personne morale. Ils sont engagés à apporter quelque chose. Si vous avez pris l’engagement d’effectuer un apport en numéraire, il va falloir verser cette somme ; un compte bloqué au nom de la société en création va être ouvert. Ces fonds deviendront disponibles à compter de l’immatriculation (personnalité morale). Dans certaines formes de sociétés, comme les SARL, il est possible de libérer seulement 20% des apports en numéraires. Et dans les SA, seulement 50%, dès la constitution. Tôt ou tard, il faudra libérer le restant.
§ 2 les formalités antérieures à l’immatriculation.
Accomplir ces formalités prend moins de temps qu’avant.
Faire enregistrer à l’ad° fiscale qui entraine le paiement de droits d’enregistrement. Il y a eu des évolutions : faire payer moins à ceux qui constitue des soc.
Insérer un avis de constitution dans un journal d’annonce légale : cet avis comporte les principales caractéristiques de la soc destiné à informer le public qu’une soc va voir le jour. Pour les professionnels c’est une source.
Un certain nombre d’organismes doivent être informés de la création d’une société.
Les choses ont été centralisées avec la création des Centre de formalité des entreprises. Le passage au centre de formalités des entreprises (CFE) : existe depuis le début des années 80.
Un dossier unique est déposé au CFE qui l’envoie à l’inspection du travail, aux organismes de protection sociale, et à l’INSEE. Cela permet l’inscription au registre du commerce et des sociétés qui reçoit un numéro SIREN d’identité unique. Ces informations peuvent être transmises par voie électronique. Ce sont en France les Chambres de commerce et d’industrie qui gèrent les centres CFE pour les personnes inscrites au répertoire des industries et les Chambres des métiers et de
l’artisanat pour les entreprises inscrites au répertoire des métiers. Une copie doit être délivrée au grief du tribunal de commerce.
Depuis la loi du 1er août 2003, le CFE ou le tribunal de commerce délivre à l’intéressé un récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise qui comporte la mention « en attente d’immatriculation » pour permettre à la société de commencer à faire des affaires et rassurer les tiers. On considère que cela permet également à la société de retirer les fonds provenant de la libération des apports par les associés.
§ 3 L’immatriculation au RCS.
Quelle est la personne compétente ? C’est le greffier du tribunal de commerce. Le greffier doit procéder à l’inscription dans le délai franc d’un jour ouvrable après la réception de la demande.
Par prudence il est prévu que si la complexité du dossier nécessite un examen particulier, le délai est de 5 jours.
Ensuite il faut annoncer l’immatriculation. C’est le greffier qui le fait dans le bulletin des annonces civiles et commerciales (BODACC). Depuis la loi LME, les EURL et les sociétés à économie simplifiée sont dispensées de cette formalité.
Section 2 : Les apports de la société
Définition : l’apport c’est la mise à disposition de la société par un associé d’un bien ou d’une industrie. En contrepartie de son apport l’associé va recevoir des droits sociaux. Ce sont, soit des parts sociaux soit, des actions. Cette contrepartie est proportionnelle à l’apport.
On ne peut pas être associé d’une société si on ne lui a rien apporté.
Il y a trois types d’apports.
§ 1 L’apport en numéraire.
Il s’agit pour l’associé d’apporter à la société une somme d’argent. Il l’apporte et ne le prête pas. Cet apport va participer à la constitution du capital social. Ce n’est pas un prêt : on se dessaisit de la somme.
§ 2 L’apport en nature.
L’associé va apporter à la société un bien, n’importe quel bien sauf de l’argent. Cette mise à disposition peut se faire de différentes manières.
- L’apport en propriété.
On va transmettre la propriété d’un bien à la société. La société va devenir propriétaire du bien qui lui est apporté.
Il n’est pas certain de récupérer un jour son bien. Dans bien des hypothèses il y a donc d’autres choix que d’en apporter la propriété. Si liquidation judiciaire, le bien en fait partie. Si un jour la société est dissoute, on ne restitue pas toujours les apports en nature, parfois en valeur. Si on apporte un immeuble, on risque de ne jamais le récupérer : ex un fond de commerce d’hôtellerie sans être propriétaire des murs ou une soc civile immobilière qui va louer l’immeuble, si faillite, elle conserve l’immeuble.
Va se poser la question de l’évaluation du bien. Le risque est qu’il soit surévalué. Si l’immeuble est évalué au double de sa valeur, c'est-à-dire qu’on va accorder deux fois plus de parts sociales à l’associé qui a fait l’apport : surévaluation frauduleuse. Il y a une apparence de prospérité mais en réalité si liquidation judiciaire, les créanciers ne pourront pas être payé normalement parce qu’il y a eut un gonflement du capital. Même problème pour les biens immobiliers dans le temps.
Il y a un mécanisme destiné à protéger les intérêts des tiers ; l’intervention d’un
commissaire aux apports dans les SA et les SARL. Ce commissaire aux apports est un commissaire aux comptes qui intervient dans le domaine des accords. Il s’agit d’évaluer la valeur des biens apportés. Dans les SA, la différence qui peut intervenir entre l’actif et le passif du fait de la surévaluation est payée par l’associé en cas de liquidation. Dans une SARL l’associé n’est pas tenu à payer les dettes de la société. Ce sont tout de même les associés qui choisissent la valeur attribuée au bien. Dans la SARL,si le commissaire retient une autre valeur que celle des associés et qu’il en résulte un préjudice pour un créancier, les associés sont solidairement responsables pendant 5 ans à l’égard des tiers de la valeur attribuée aux apports en nature. Ce qui amènerait concrètement à une indemnisation du préjudice.
Ex. si une société périclite et que les créanciers découvrent que leur garantie, le capital est moindre alors l’associé fondateur sont responsables solidairement du préjudice causé.
Il s’agit également d’un délit de majoration frauduleuse : 5 ans de prison et forte amende pour une SARL.
Pour les SA, il existe une procédure comparable avec la désignation d’un commissaire aux comptes. La loi prévoit également un délit de majoration frauduleuse.
Cette procédure n’est pas utile si la valeur totale des apports en nature est inférieure à la moitié du capital et si aucun apport en nature n’est supérieur à 30 000 euros.
On peut noter qu’il existe d’autres manières de porter atteinte aux créanciers. On peut ainsi décider d’apporter un bien en société pour l’extraire du patrimoine de l’associé et donc le mettre à l’abri de ses créanciers. C’est également un cas de fraude qui se résout par l’action paulienne. Si la preuve est faite que la soc avait connaissance de l’état de cet associé, les créanciers peuvent faire réintégrer le bien dans le patrimoine de leur débiteur.
- L’apport en jouissance.
Art. 1843 3° alinéa 3 Cciv. L’apporteur va rester propriétaire du bien. Il apporte seulement la jouissance du bien.
Pour la soc, peut répondre à son pb et son attente : elle peut utiliser le bien. Puis l’associé permet de mettre à l’abri le bien car il conserve la propriété avec des csq, il est tenu d’entretenir la chose apportée. Il en assume les risques.
Dans certains cas, les choses sont différentes.
- Pour les biens fongibles : Le contrat de soc va transférer à la soc la propriété les biens apportés mais à charge de rendre à pareille quantité, qualité et valeur.
- Pour les biens de même genre.
L’intérêt est de préserver ce bien, mais la valeur de la jouissance n’est pas la même que la valeur de la propriété.
- L’apport en usufruit.
C’est un dt réel. L’apport va porter sur le seul usufruit du bien. La nue-propriété est conservée par une autre personne. L’usufruit n’a pas la même valeur que la propriété.
On passe d’un dt personnel à un dt réel. La soc peut en tirer les fruits. Parfois on a que l’usufruit du bien et donc on ne peut apporter que les fruits, par ex en cas de succession, si on n’a pas la pleine propriété.
Il est permis de constituer sur son propre bien un usufruit volontaire : on conserve la propriété du bien mais on apporte que l’usufruit à la soc.
Art 619 en fixe une durée maximale : l’usufruit apporté à une soc ne serait dépassé 30 ans.
§ 3 l’apport en industrie.
Apporter son travail, son intelligence, son activité. L’associé ne va pas apporter ni de l’argent ni des biens. C’est un apport en soc, ce n’est pas un contrat de travail. Il perçoit des bénéfices et non un salaire, pas de lien de subordination. Il va recevoir en contrepartie de cet apport comme tous les associés des parts sociales qui lui donneront droit à une partie des bénéfices ou à rien, si la soc ne réalise pas de bénéfice, c’est le risque social, bénéfices/ pertes.
Cet apport ne forme pas le capital social. L’activité d’un associé peut être évaluée mais les créanciers ne vont pas la saisir. Traditionnellement, l’apport en industrie n’est pas possible dans toutes les soc, pour les soc à risque limité.
Le légis a fait évoluer les choses, il y a de moins en moins de cas où l’on ne peut apporter d’apport en industrie. Dans les SARL, il n’y a plus de restrictions art L 223-7 du Ccommerce
Dans la loi de modernisation de l’industrie, cette possibilité a été reconnue pour les SAS. Art L 227-1 Ccommerce : la SAS peut émettre des actions inaliénables …
C’est la SA demeure encore un écart de cette possibilité. Ce qui creuse un écart encore plus important, rigoureuse dans ces règles par rapport aux autres soc.
Comme tout apport, cet apport va être évalué. Cette industrie est-elle indispensable ou dispensable ? Il faut l’évaluer, deux possibilités :
Règle supplétive : A défaut d’évaluation, la part des bénéfices de celui qui a fait un apport en industrie est égale à al part de celui qui a le moins apporté.
Comme son apport disparait, ses parts sociales ne peuvent pas être transmises à ses héritiers. Il y a une obligation qui pèse sur l’associé ayant apporté son industrie, il doit compte à la société de tous les gains qu’il a réalisé par l’activité faisant l’objet de son apport. Les bénéfices appartiennent à la soc, en tant qu’associé, on a droit à sa part. On ne peut s’accaparer les recettes liées aux activités que l’on a apporté.
Section 3 : La responsabilité des fondateurs et la reprise des engagements par la société.
On parle de la responsabilité des fondateurs, ceux qui vont accomplir des actes à l’occasion de la constitution de la soc. Tant qeue la soc n’est pas immatriculée, elle n’a pas la personnalité juridique, elle ne peut pas conclure de contrats. Les csq sont évidentes, mais pourtant sont négligées par certains, dont certains tribunaux. A plusieurs reprises la cour de cassation a du rappeler. Par exemples :
Com. 11 Décembre 1984. Une société non immatriculée en RCS ne peut être mise en redressement ou en liquidation judiciaire.
Com. 1er février 2000. La date de cessation des paiements ne peut pas précéder l’immatriculation au RCS.
Com. 20 juin 2006. Toute prétention émise pour ou contre une personne dépourvue du droit d’agir est irrecevable. La solution n’est pas susceptible de régularisation. Une société non immatriculée était assignée et en cours d’instance elle a été immatriculée.
Comment la soc qui n’est pas encore immatriculée, est déjà endettée ? les associés n’attendent pas, ils constituent des actes à la banque, avec les fournisseurs avant même que la soc puisse être juridique engagé par ses actes. Qui est alors réellement engagé dans ses actes ? un jour où l’autre, la soc peut être immatriculée, mais si le projet n’abouti pas à terme, qui est responsable ? le créancier n’est alors pas payé.
Le droit commun : art 1843 : « les pers qui ont agi au nom d’une soc en formation avant l’immatriculation sont tenus des o nées des actes ainsi accomplis avec solidarité si la solidarité est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. » concerne toutes les soc.
L’article vise les pers qui ont agi, et non ceux qui ont fondé la soc. Mais nuance, la règle n’est valable que pour une soc en formation. La soc en formation peut se transformer en soc créée de fait au bout d’un certain temps (à apprécier au cas par cas). Les formalités s’accomplissent dans l’ordre prévu, au bout d’un certain temps, elle est immatriculée, ce qui fait à contrario que si la soc n’est tjrs aps immatriculée, les associés ont interrompu ce processus et ont agi ds un autre contexte et sont devenus de fait des associés, et non plus de droit. Tout le monde est alors responsable et non plus seulement ceux qui ont fait les actes. Cela a été rappelé par la
Com 9 nov 1987 : « sont tenus solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis au nom d’une soc en formation, les seules personnes qui les ont effectué à défaut d’élément établissant l’existence d’une soc de fait. »
C’est une appréciation au cas par cas. Glissement d’une société en formation à une société de fait.
Art 1843 : « La soc régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputée avoir été dès lors l’origine contractée par celle-ci. »
La reprise n’est pas obligatoire. On doit alors distinguer plusieurs hypothèses en fonction du moment où l’acte a été accompli.
Pour les actes conclus avt la signature des statuts, ils seront repris automatiquement dès lors qu’ils sont recensés dans un annexe aux statuts.
Pour les actes postérieurs à la signature des statuts, leur reprise sera automatique s’ils ont été accomplis en vertu d’un mandat donné par les associés à l’un d’eux.
Le mandat doit être un mandat spécial (acte par acte). Com. 21 juillet 1987. Plus récemment, Com. 14 novembre 2006.
En revanche la jurisprudence se montre plus tolérante pour le moment où a été donné ce mandat puisqu’à plusieurs reprises, elle a jugé que le mandat pouvait être donné après la conclusion de l’acte. Com. 14 janvier 2003.
Com 9 oct 2007 : l’acte avait été accepté par 3 des 4 fondateurs : ne signifie pas que l’on avait admis la reprise ; même si c’est un associé extrêmement minoritaire, ce sont les 3 associés qui sont responsables et non la soc.
Com. 23 mai 2006. Acte en question signé par tous les associés. Celle-ci ne dispense pas du mandat. Pb vis-à-vis des tiers.
Au final, il faut qu’il y ait un mandat pour que la reprise soit automatique.
En tout état de cause, la reprise peut toujours intervenir après l’immatriculation par décision de la majorité des associés. Il faut une reprise expresse et non implicite. Ce n’est pas parce que la société exécute le contrat qu’il y a reprise. Com. 26 avril 2000. L’exécution de l’acte n’est pas une reprise implicite. Il ne peut pas y avoir de reprise implicite.
Com 23 mai 2006 : l’acte en question avait signé par tous les associés, la cour décide que cela ne dispense pas d’un mandat. Un comportement tacite n’est pas suffisant aux yeux de la Cour.
La reprise ne peut pas porter sur les engagements personnels des fondateurs. Concrètement pour le tiers, la reprise implique un changement de débiteur auquel il n’est pas censé consentir. Certaines soc peuvent être moins solvable que les associés. Le créancier ne peut pas agir contre la reprise. Il ne faut peut ê pas trop étendre les hypothèses de reprise pour protéger les créanciers.
Reprise frauduleuse : Une société était en voie de constitution. Les statuts étaient signés mais elle n’était pas immatriculée. Il y avait eu un prêt. Deux ans après la signature des statuts, toujours pas d’immatriculation. Le banquier les assigne. Ils font immatriculer la société. Elle fait la reprise du prêt. Mais la société n’a pas de capital assez important. Le formalisme a été respecté mais frauduleusement, l’immatriculation et la reprise n’avaient pour seul but que de protéger ceux qui avaient conclu le prêt. Celles-ci sont donc inopposables aux tiers. C’est celui qui a souscrit qui payera.
Sujet: Droit des sociétés - Partie 1, chapitre 1 
Jeu 24 Avr - 12:32
