Identification de la règle de droit -Partie I B)

Partie I : Le droit objectif.

A) Identification de la règle de droit.
B) La création de la règle de droit.

1) La loi

a) Distinction loi et règlement

Dans un sens général, « loi », recouvre toutes les disponibilités émanant de l'autorité publique et qui présente un caractère général, impersonnel et obligatoire.

Dans la constitution de 1958, la loi s'oppose au règlement.

• Critère formel de la distinction

La loi est l'œuvre du Parlement qui est le Sénat et l'Assemblée Nationale (Article 34 de la Constitution).

Le règlement est une décision du pouvoir exécutif qui comprend :

Les décrets, qui sont de la compétence du premier ministre.
Les arrêtés qui peuvent être ministériels, inter-ministériels, qui comprend les préfets et les arrêtés municipaux.
Les circulaires, exemple : un ministre qui va donner des instruction à des fonctionnaires notamment pour le fonctionnement du service.

• Critère matériel de la distinction

L'article 34 énumère le domaine d'intervention de la loi mais en faisant apparaître deux formes de compétences :

La loi fixe les règles concernant les libertés publiques, l'état et la capacité des personnes, la détermination des crimes et délit ainsi que leurs sanctions, les impôts...

La loi détermine les principes fondamentaux... (compétence limité du législateur puisqu'il ne fixe que les principes fondamentaux alors que la mise en œuvre de ceux-ci relève du pouvoir réglementaire.
Exemple : la défense nationale, le droit du travail, le droit syndical.

L'article 37 : cet article définit le domaine de règlement : les matières autres que celle du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.

b) Les textes spéciaux

Pour présenter un tableau complet de l'ordre juridique français, il faut ajouter d'autres textes à la loi et au règlement.

• Les textes d'origine interne

Textes dont le mode d'élaboration répond à des circonstances ou à des besoins particuliers.

Les lois référendaires qui sont les lois résultants de l'adoption par référendum d'un projet de loi soumit au peuple par le Président de la République (Article 11).
Exemple : Le Président est élu grâce à un référendum.

Article 16 de la Constitution. Il reconnaît au Président de la République dans le cas de circonstance d'une exceptionnelle gravité le pouvoir de prendre lui-même « les mesures exigées pour ces circonstances ».

Les ordonnances de l'Article 38 qui sont prévues dans un souci d'efficacité et pour tenir compte de la nécessité de mettre en place rapidement, dans un domaine et à des fins déterminés, un nouvel ensemble de règle.
Cet Article prévoit donc une délégation du législatif à l'exécutif.

• Les textes de nature internationale

Les traités internationaux

Ils ont un rôle important qui va croissant. Ils sont directement pris en considération par la constitution dans l'Article 55 qui dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque accords ou traités de son application par l'autre Parti.

Cette primauté des traités internationaux est prééminente mais cette prééminence n'est cependant possible que dans la mesure où les formalités de la ratification et de la publication ont été accomplies, et sous réserve que l'autre parti considère le traité. C'est la condition de réciprocité.

Définition de la ratification : l'approbation d'un traité par les organes internes compétents pour engager internationalement l'état, le plus souvent le chef de l'état. La ratification est discrétionnaire car l'état choisi et doit être communiquée aux autres pays.

Il faut mentionner :

Les pactes internationaux des droits de l'homme qui sont au nombre de deux : le premier relatif au droit économique, social et culturel et le deuxième relatif au droit civil et politique, il est adopté par l'Assemblée Générale des Nation Unies.

La convention européenne des droit de l'homme et du citoyen (1950) dont le siège est à Strasbourg.

Le droit Européen

Les textes d'origine : le traité de Rome (1957) et le traité de Maastricht (1992).
Il y a une cour de justice des communautés européenne dont le siège est à Luxembourg. Les règles de droit européen s'applique directement aux particuliers. Il y a une prééminence de ces règles sur celles du droit interne.

• La hiérarchie des textes

Du plus fort au plus faible :

1. Les traités internationaux
2. Tout ce qui a un objet constitutionnel : la constitution, la loi constitutionnelle (loi de révision de la constitution adoptée selon la procédure prévue par cette dernière)
3. La loi
4. Les décrets
5. Les circulaires
6. Les arrêtés

2) La coutume

Définition : pratique de la vie juridique qui présente un caractère habituel et qui de ce fait tend à se poser en règle de droit.
Remarque : la coutume est une source secondaire et accessoire du droit.

a) Notion

• Composantes

Tout usage, tout comportement habituel dans la vie social qui ne constitue pas forcément une coutume. Exemple : au restaurant, l'usage est de laisser un pourboire.

Pour qu'il y est coutume, il faut deux éléments : matériel et psychologique

Matériel : comportement suivi de manière habituel.
Exemple : la coutume veut que la femme mariée porte le nom de son mari.
Cela suppose que l'usage ai une certaine ancienneté.
Psychologique : l'usage doit être perçu comme un comportement obligatoire par l'opinion commune. En d'autre terme, il faut que soit constaté une croyance selon laquelle l'usage considéré est constitutif d'une règle de droit.
Il résume de cet ensemble de considération que la coutume correspond à une conduite dont la nécessité et les effets juridique sont spontanément reconnus par les sujets de droit sans le secours d'un texte obligatoire.

• Caractères de l'usage coutumier

La coutume présente les caractères essentiels de la règle de droit.

L'usage coutumier est exprimé sous une forme générale et impersonnel et bénéficie d'une certaine notoriété. L'usage coutumier doit également se voir reconnaître un caractère obligatoire.

Cependant, très souvent, la coutume ne concerne qu'un nombre restreint de personnes, de ce fait son champ d'application est limité par une zone géographique par exemple.

Aucune différence donc avec la loi.

Si la coutume ne concerne qu'une catégorie de personnes, c'est plus difficile car celui qui veut en bénéficier va devoir la prouver mais cela est simple car la preuve se fait par tout moyen. Le caractère obligatoire de la coutume est cependant à nuancer.

b) Fonction de la coutume

• Coutume obligatoire en vertu de la Loi

La loi renvoi expressément à une coutume, cela est fréquent en droit civil et notamment en matière contractuelle. Le législateur donne le pouvoir à la coutume, du coup celle-ci aura la même force obligatoire que la loi.

• Coutume obligatoire dans le silence de la Loi

Le caractère obligatoire est moins facile a admettre car la loi n'y renvoie pas. Toutefois, un caractère obligatoire existe dans tous les cas où la coutume a pour résultat de régler une situation que le législateur n'a pas prévu.

Car le silence du législateur peut parfois s'expliquer par la préexistence d'un usage établi.

Il apparaît certains que le législateur et le pouvoir réglementaire constitutionnel investit de définir les missions de règle de droit ne peuvent être soumis à la concurrence de la coutume.